FH公司诉被告DHJ公司、JD公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。

案由：民事> 知识产权与竞争纠纷  

权责关键词：知产侵权行为 不正当竞争的确定 知产权属问题 商标专用权 商标转让权 播放被控侵权广告 赔偿问题 赔偿金额争议

案 号：（2023）津 0319 民初 25286 号

承办律师：杨前锋 天津景元律师事务所 （被告一代理律师）

裁判要旨：自由贸易区人民法院经审理认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。原告FH公司经受让取得第 191181X 号“X哥”注册商标的专用权，且商标处于有效保护期内，应受我国商标法保护。

关于二被告是否构成商标侵权或不正当竞争的问题。1、关于搜索关键词的问题。根据原告取证过程显示，原告输入的关键词为“X哥”，呈现的结果为“X菲乐”“力X”“X时乐”“X爱力”等具有抗 ED 功能的药品，并无“X哥”相关的药品。无论是结果页面中药品的链接标题还是药品名称，以及点开具体链接后的药品详情介绍，均无“X哥”关键词的呈现。JD公司认可DHJ公司未设置“X哥”作为搜索关键词，DHJ公司提交的证据亦可证实其未设置“X哥”作为药品名称投放，且JD公司对其平台内的关键词搜索逻辑作出了合理说明，系搜索系统根据用户搜索目的、购买结果等历史数据进行大数据运算自动生成的 结果，并不会扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益。故原告的证据不足以证实DHJ公司或者JD公司实施了设置“X哥”为关键词进行导流的行为，无法证实涉案商标在搜索链接中发挥了识别商品或服务来源的功能和作用，搜索的链接结果不会造成相关消费者的混淆，不会损害消费者的合法权益，原告就搜索关键词主张二被告构成侵害商标权或不正当竞争行为的请求，本院不予支持。

2、关于“药师问答”板块的问题。JD公司自认该药师问答栏目为其设置、相关内容由其合作药师制作，与DHJ公司所做陈述相吻合，FH公司未提交证据予以反驳，对JD公司上述自认内容本院予以采信。从涉案“药师问答”的内容看，药师提到“X哥”，仅是针对“枸橼酸西地那非片效果怎么样？”的提问中，回答“枸橼酸西地那非片，也称X哥，是临床上治疗男性勃起功能障碍的口服药物，是治疗男性勃起功能障碍……”时提到，除“也称X哥”的内容外，其他内容均为药物通用名称及功能的客观说明。按照部分公众对于“X哥”与枸橼酸西地那非片的认知情况来看，药师对“也称X哥”的使用系对药物成分的描述性使用，而非商标性使用，难以使得相关公众产生混淆，也未

扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益。因此，涉案“药师回答”内容不构成商标侵权及不正当竞争，原告就“药师问答”内容主张二被告构成侵害商标权或不正当竞争行为的请求，本院不予支持。

3、关于原告主张的虚假宣传问题。首先，原告的取证并未反映出二被告对涉案药品进行广告宣传的行为；其次，被诉侵权商品为治疗阴茎勃起功能障碍的处方药，原告并未提交证据证实二被告存在何种不实宣传；第三，处方药不得违反规定进行广告并非认定不正当竞争的考虑因素。故原告主张二被告构成虚假宣传的不正当竞争主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告FH公司的全部诉讼请求。案件受理费 650 元，由原告FH公司负担。

案情要点：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：FH公司成立于 2006 年 1 月 17 日，经营范围为文化学术活动的策划；市场营销策划；企业管理咨询及策划；经营广告业务；国内商业、物资供销业等。原告主张的权利商标为第 1911818 号“X哥”商标。根据原告提交的证据显示，第 1911818 号“X哥”商标核定使用商品为第 5 类草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药（截止）。注册人为广州威尔曼药业有限公司，注册有效期自 2002年9月21日至2012年9月20日止，后续展至 2032年9 月20日。该商标于 2004年4月7日转让至广州威尔曼新药开发中心有限公司名下，又于 2012 年 2 月 13 日转让至FH公司名下。2015年7月30日，甲方FH公司与乙方广州白云山医药集团股份有限公司白云山制药总厂（以下简称白云山制药总厂）签订了《“X哥”商标许可使用合同》，约定甲方FH公司许可乙方白云山制药总厂在乙方生产的枸橼酸西地那非药品上独占性使用“X哥”商标，其中还约定了许可使用地域、许可使用 期限、商标使用费及支付方式等内容。双方分别于 2016 年、2018年和 2020 年签订了《“X哥”商标许可使用合同续签及变更协议》。FH公司还提交了银行支付业务收款回单和增值税专用发票欲证明白云山制药总厂向凤凰公司支付了商标许可使用费。

原告提交了最高人民法院于 2009 年 6 月 25 日作出的（2009）民申字第 312 号民事裁定，认为国家药监局在第 72 号文件中，采用“X哥”和“VIAGRA”的标注，并非是对美国辉瑞制药公司“西地那非”通用名或商品名的认定。北京市高级人民法院于 2021年 5 月 24 日作出的（2021）京行终 1500 号行政判决认为，在案证据不足以证明诉争商标“X哥”已经成为其核定使用的复审商品的通用名称。2022 年 4 月，广东商标协会重点商标保护委员会将原告持有的“X哥”商标纳入到广东省重点商标保护名录内，证书编号为

ZD20220410800852，有效期限自 2022年4月25日至2025年4月24日。DHJ公司成立于 2016年4月22日，经营范围包括药品批发、药品零售；药品互联网信息服务；第三类医疗器械经营等。该公司系京东平台入驻店铺“祖药居大药房旗舰店”的经营者。JD公司是京东平台的运营商，成立于 2007 年 4 月 4 日，经营范围包括软件开发、软件设计、第一类增值电信业务中的互联网数据中心、第一类增值电信业务中的互联网接入服务业务；第二类增值电信业务中的信息服务业务、互联网信息服务业务等。原告于 2022 年 7 月 25 日以可信时间戳的方式进行取证，取证视频显示：京东平台上名称为“祖药居大药房旗舰店”的店铺经营者为被告DHJ公司。取证人员在“祖药居大药房旗舰店”进行店内搜索，在搜索框内输入“X哥”，出现的结果页面为“X菲乐 枸橼酸地那非片…¥28”“X菲乐 枸橼酸地那非片…¥228”“力X 枸橼酸地那非片…¥90”“X时乐 盐酸达泊西汀片… -¥31.5”“X爱力 他达拉非片…¥535”五条商品链接。点击第二条链接“X菲乐 枸橼酸地那非片…¥228”进行浏览，商品名称为“X菲乐 枸橼酸地那非片 0.1g*5 片 1 盒装”，前方有蓝色“处方药”字样显示，页面下方显示“限时促销：当前商品享受到手

价，现在下单立省 5 元”。商品名称下方有“药品功能主治”“用法用量”“禁忌”的标签。下拉页面，在页面下方有“药师问答”板块，显示有 8 条药师问答，点击“查看全部”，分别有对“枸橼酸西地那非片的品规和剂量有 100mg、50mg、26mg，应该怎么选择呢？”“枸橼酸西地那非片有依赖性吗？”“枸橼酸西地那非片可以延时吗？”等提问，最后一条提问为“枸橼酸西地那非片效果怎么样？”药师回答“枸橼酸西地那非片，也称X哥，是临床上治疗男性勃起功能障碍的口服药物，是治疗男性勃起功能障碍的第一代药品，已经上市 20 年。临床资料证实其能够促进阴茎的勃起，患者对其耐受性好，且安全性较高，一般患者在服用之后能够有效勃起，获得较满意的性生活。”商品详情显示，药品通用名：枸橼酸西地那非片，生产企业：江苏亚邦爱普森药业有限公司，批准文号：国药准字 H20150003，药品分类：（处方药）化学药制剂。被告DHJ公司认可京东店铺“祖药居大药房旗舰店”系该公司经营，但其辩称并未将“X哥”作为搜索关键词或者商品名称，因其店内不销售“X哥”产品，其无须设置“X哥”相关词汇。“药师问答”板块并非其设置，而是京东平台的功能，药师回答内容也非其作出。另，涉案链接已经下线，其提交时间戳取

证视频，证实店内已无涉案药品，且在上架设置时未设置过“X哥”作为搜索关键词或者商品名称。原告认可涉案商品已下架，但其主张不排除被告有反复上架的可能性，故坚持第一项诉讼请求。 被告JD公司认可DHJ公司的意见，认可后者未购买过“X哥”作为搜索关键词，关于原告搜索“X哥”出现非“X哥”产品的问题，JD公司解释系平台搜索算法规则显示的结果，用户在搜索一个关键词的时候，为了实现用户快速找到类似功效商品的目的，搜索逻辑会将和西地那非药物有关的商品识别为与“X哥”具有关联性，并对相关商品进行召回，从而会在关键词搜索结果上呈现“万艾可”“X菲乐”等具有类似功效的其他品牌的商品，但京东后台逻辑从未将上述商品等任何品牌进行关联匹配。被告JD公司认可“药师问答”板块是由其设置，但其辩称“药师问答”的内容是随机匹配到商品链接中，且提问和回答同时匹配，针对相同“药师问答”的提问，匹配结果相同。且原告取证的“药师问答”内容，药师是对枸橼酸西地那非片效果的客观介绍，虽然误将“X哥”商标通用化，但并未涉及任何特定品牌的产品，也未引导消费者购买某一特定品牌的产品，对“X哥”

的使用不构成商标性使用，也不构成不正当竞争。原告提交自 2020 年至今持续向被告JD公司发送的律师函汇总，欲证实其对JD公司已进行了有效通知，但其认可发送的律师函中，未包含本案DHJ公司经营的“祖药居大药房旗舰店”店铺。

办案心得：本案是商标侵权及不正当竞争引起的纠纷，承办律师在接受律所指派后，及时查阅原告提交法庭的起诉状及主要证据，与委托人工作人员进行沟通、对其称述的事实进行查证、核实，发现并不存在原告诉称的侵权及不正当竞争情况。在案涉店铺祖药居大药房搜索“X哥”呈现“X菲乐”，系京东平台搜索引擎技术计算机算法产生，药师问答也系京东平台设置。

   在检索裁判文书网后发现，原告凤凰公司在近4年内，在全国范围内对京东、拼多多、天猫等各大网购平台及网店经营者（药店）起诉400余次，其诉讼请求与事实理由基本与本案大致相同，且基本获得支持，酌情由药店赔偿凤凰公司损失数万元不等。

被告一代理律师认为，本案所称侵权行为主要委托人是否存续违法的侵权行为、该行为是否导致了损害事实存在、同时也需要判断委托人在主观上是否存在过错，另原告诉称的委托人“药品广告”和“药品满减活动”是否违法及对原告侵权。针对原告的上述理由，代理律师一一作了答辩，并获得本案承办法官的认可。

被告一代理人请求法庭按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条的规定分配举证责任，原告凤凰公司主张我们侵权，应当承担举证责任，被告一作为消极事实主张的一方，主张我们没有设置X哥关键字引流到相关商品，不承担举证责任，法庭采纳律师意见，要求被告一对京东平台商家后台商品设置录屏取证，要求被告二核实被告一是否向其购买了“X哥”关键字引流到店内商品进行举证或说明，后被告一、被告二如实举证，原告对该证据真实性认可，法院予以确认。

对商标权益应当保护，但不应当过度保护，在司法实践中，出现职业打假、甚至碰瓷情况的出现。在本案之前，原告与被告二JD公司就相同事由已经有多次诉讼，其明知在京东平台搜索“X哥”，呈现“X菲乐”的结果，是因为京东平台搜索引擎算法产生，任要起诉被告一，违反了诚信原则。经过两次开庭，近7个小时的庭审，双方的质证举证和激烈辩论，法庭查清事实，最终驳回原告的全部诉讼请求，维护了委托人的合法权益，为合法经营的商户保驾护航。该案的裁判结果，将成为天津乃至全国地区，同类型案件的重要参考判例。